711 Ns 10/01
7303 Js 220/99
619-32/00

Landgericht Hamburg

Urteil

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

Gegen

Jan R .

geb. Am 01. August 1977 in Hamburg

wegen Dienstflucht

hat auf die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Amtsgerichtes Hamburg-Harburg, Abteilung 619, vom 03. November 2000 eingelegte Berufung das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 11, in der Sitzung vom 18. Mai 2001, an welcher teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Landgericht Kaut
als Vorsitzender,

Lorenz Flemming
Friedrich-Eckardt Falke
als Schöffen,

Staatsanwalt Gies
als Beamter der Staatsanwaltschaft,

die Herren Detlev Beutner und Jörg Eichler
als nach §138 Abs. 2 StPO zugelassene Verteidiger

Justizobersekretärin Strehlow
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 03.11.2000 aufgehoben.

Der Angeklagte wird wegen Dienstflucht zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt.

Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt

Der Angeklagten trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich seiner notwendigen Auslagen.

Angewandte Vorschriften: §§53 Abs. 1 ZDG, 56 Abs. 1 StGB

Gründe:

I.

Mit Urteil vom 03.11.2000 hat das Amtsgericht Hamburg-Harburg den Angeklagten vom Anklagevorwurf der Dienstflucht nach § 53 ZDG freigesprochen. Die dagegen frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg.

II.

Der jetzt 23-jährige, ledige, kinderlose und unbestrafte Angeklagte ist deutscher Staatsangehöriger. Er studiert im 6. Semester allgemeine Ingenieurwissenschaften mit Vertiefungsrichtung Mechatronik, einer Mischung aus Maschinenbau und Elektronik. Das Studium finanziert er je zur Hälfte mittels rückzahlbaren Darlehens und einem Zuschuß aus BaföG. Zu seinen Eltern hält der Angeklagte engeren Kontakt. Beide Elternteile waren während eines Teiles der Hauptverhandlung anwesend.

Diese Feststellung beruhen auf den Angaben des Angeklagten und den laut Hauptverhandlungsprotokoll eingeführten Beweismitteln.

III.

Zur Sache hat die Kammer aufgrund der laut Hauptverhandlungsprotokoll verlesenen Schriftstücke in Verbindung mit den Angaben des Angeklagten festgestellt:

Der Angeklagte legte nach bestandskräftigem Musterungsbescheid, Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer und ihm am 29.01.1999 zugestellten Bescheid vom 26.01.1999 zur Einberufung zum Zivildienst ab 01.03.1999 bis zum 31.03.2000 bei der Dienststelle „Altenheim am Schäferberg, Rugenbusch 12, 24576 Bad Bramstedt“ am 31.01.1999 Widerspruch gegen diesen Einberufungsbescheid ein. Er weigerte sich unter Hinweis auf seinen Einspruch und die fehlende Bestandskraft des Einberufungsbescheides sowie unter ausführlicher Darlegung seiner Gewissensgründe mit Schreiben vom 25.02.1999, den Zivildienst am 01.03.1999 und grundsätzlich anzutreten. Durch Widerspruchsbescheid vom 12.04.1999, dem Angeklagten am 26.04.1999 zugestellt, wurde sein Widerspruch zurückgewiesen und er aufgefordert, den seit 01.03.1999 abzuleistenden Zivildienst umgehend aufzunehmen, was er nicht tat, weil er sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd entziehen wollte. Eine mögliche verwaltungsgerichtliche Überprüfung des Einberufungsbescheides in der Form des Widerspruchsbescheides unterließ er, weil er sich im Hinblick auf die ihm bekannte Rechtsprechung nichts davon versprach. Die Möglichkeit, nach §15a ZDG anstelle des Zivildienstes ein freies Arbeitsverhältnis zu suchen, verwarf er aus den nachgenannten Gründen seiner Einlassung.

IV.

Der Angeklagte hat im wesentlichen erklärt, er verweigere sowohl den Kriegs- als auch den Ersatzdienst aus Gewissensgründen. Der Ersatzdienst und auch das sogenannte freie Arbeitsverhältnis nach §15 a ZDG seien in Wahrheit nur Kriegsdienst mit anderen Mitteln und Teil der Gesamtverteidigung nach §79 ZDG, für die er mit seiner Person nicht zur Verfügung stehen könne. Nach Art. 4 Abs. 1 GG sei seine Gewissensentscheidung unverletzlich und als Abwehrrecht gegenüber dem Staat unteilbar. Es sei aus der Systematik der Grundrechte nicht angängig, das Recht auf Gewissensentscheidung gerade für den Kriegs- und Ersatzdienst nach Art. 4 Abs. 3 GG einzuschränken, wo es sich als Grundrecht und Abwehrrecht gegenüber dem Staat eigentlich erst beweisen könne. Auch wenn das ZDG verfassungskonform sei, könne man ihn im konkreten Fall nicht bestrafen, weil die Bestrafung eine gewaltsame Brechung seiner verfassungsgemäß garantierten Gewissensfreiheit darstelle. Die Furcht vor Bestrafung sei überdies generell geeignet, die Wahrnehmung der verfassungsgemäß garantierten Gewissensfreiheit zu vereiteln und damit Art. 4 Abs. 1 GG als Abwehrrecht gegenüber dem Staat leerlaufen zu lassen. Aus diesen Gründen könne er mit einiger Aussicht auf Erfolg diese Argumente auch nur vor dem Strafgericht vortragen, während sie verwaltungsrechtlich keine Rolle spielten.

Im einzelnen hat der Angeklagte ausgeführt:

[Vollständiger Abdruck der Prozesserklärung]

V.

Der Angeklagte ist nach § 53 ZDG zu bestrafen, weil er objektiv und subjektiv den Tatbestand der Dienstflucht erfüllt hat. Er ist dem Zivildienst seit dem 01.03.1999 ferngeblieben, obwohl er nach bestandskräftigem Einberufungsbescheid vom 26.01.99 in Form des Widerspruchsbescheides vom 12.04.1999 noch bis zum 31.03.2000 Zivildienst zu leisten hatte. Er wollte sich der Verpflichtung zum Zivildienst von Anfang an dauernd entziehen, wie sein vor offiziellem Dienstbeginn gefertigtes Widerspruchsschreiben vom 25.02.1999 beweist. Der Angeklagte hat auch den Dienstantritt nicht nur unterlassen, sondern sich durch sein Widerspruchsschreiben nebst Begründung aktiv geweigert, den Dienst anzutreten.

Er handelte rechtswidrig und schuldhaft vorsätzlich.

Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen, in denen bereits die vom Angeklagten für sich in Anspruch genommene Argumentation Eingang gefunden hatte, ausgeführt, daß die Pflicht, einen Ersatz- bzw. Zivildienst zu leisten, und die Strafbarkeit der Verweigerung von Zivildienst auch dann mit dem Grundgesetz übereinstimme, wenn der Zivildienstverweigerer sich auf Gewissensgründe berufe (vgl. zu allem BVerfGE 12, 45ff.; 19, 135 ff.; 23, 127 ff.; 23, 191 ff.; 34, 261 ff.; 78, 391 f.; 80, 354 ff.; NJW 2000, 3269 f.). Es hat ausdrücklich erklärt, daß Art. 4 Abs. 3 GG die Wirkungen der Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht abschließend regele und im Rahmen des damals entschiedenen Falles eines wegen Dienstflucht zu Freiheitsstrafe verurteilten Beschwerdeführers grundsätzlich ausgeführt, dieser könne sich gegenüber Art. 12 Abs. 2 GG (jetzt Art. 12a Abs. 2 GG) ausdrücklich für zulässig erklärten Ersatzdienstpflicht nicht unmittelbar auf Art. 4 Abs. 1 GG berufen; BVerfGE 19, 135 (138). Die Artikel 4 Abs. 3 und 12a Abs. 2 GG beschränken danach die in Art. 4 Abs. 1 GG uneingeschränkt aufgeführte Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht. Ein Recht auf Verweigerung des Ersatzdienstes aus Gewissensgründen hat das Bundesverfassungsgericht im Gegensatz zum Recht auf Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe abgelehnt (vgl. BVerfGE 80, 354 (360)). Soweit der Angeklagte auf abweichende Auffassungen an dieser verfassungsrechtlichen Rechtsprechung zum Beleg für die Richtigkeit seiner eigenen Rechtsansicht abstellt, verkennt er, daß Gerichte, soweit den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht ohnehin nach § 31 Abs. 2, Satz 1 BVerfGG Gesetzeskraft zukommt, an die verfassungsrechtliche Auslegung des Bundesverfassungsgerichtes nach § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden sind und nicht an die Auffassung der Kritiker des Verfassungsgerichs. Die von der Verteidigung im Schlußvortrag wiedergegebene Meinung der Richter am Bundesverfassungsgericht Mahrenholz und Böckenförde (vgl. BVerfGE 69, 57 ff.) sind abweichende Meinungen und nicht Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geworden. Einer nochmaligen verfassungsrechtlichen Prüfung wegen etwaiger zwischenzeitlicher Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte bedarf es im Hinblick darauf nicht, daß das Bundesverfassungsgericht in der erst kürzlich ergangenen Entscheidung vom 09.03.2000 (NJW 2000, 3269 f.) unter bewußter Nennung seiner Kritiker keinen allgemeinen Wandel verfassungsrechtlicher Anschauung hat feststellen können und eine Vorlage zur erneuten verfassungsrechtlichen Überprüfung der Strafbarkeit von Zivildienstverweigerern insbesondere im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG unter Verweisung darauf nicht zur Entscheidung angenommen hat, daß sich bei Ausspruch der Vereinbarkeit einer gesetzlichen Vorschrift mit dem Grundgesetz die Vereinbarkeit dieser Vorschrift auf alle Bestimmungen der Verfassung beziehe, auch wenn sich die Gründe der Entscheidung nur zu einzelnen dieser Bestimmungen verhielten.

Der Angeklagte handelte schuldhaft vorsätzlich. Er ist ein innerlich freier Mensch, der sich aus freien Stücken aufgrund seines Gewissens nach persönlicher Abwägung von Gut und Böse zu seiner Tat entschlossen hat. Er irrte nicht über Tatumstände oder das Verbotene seines Tuns (§§ 16, 17 StGB). Er ist insbesondere davon ausgegangen, für seine Tat strafrechtlich belangt werden zu können, nimmt aber für sich in Anspruch, aus verfassungsrechtlichen – also aus reinen Rechtsgründen – nicht zur Rechenschaft gezogen werden zu dürfen. Schuldausschließungs- oder minderungsgründe nach §§ 20, 21 StGB liegen ersichtlich nicht vor. Auch ein rechtfertigender Notstand nach § 34 StGB oder ein entschuldigender Notstand nach § 35 StGB bestand nicht. Entgegen der Annahme des Richters der Eingangsinstanz besteht angesichts der ständigen und die Tatgerichte bindenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungskonformität der Strafbarkeit von Totalverweigerern auch kein „übergesetzlicher“ Schuldausschließungsgrund aus dem Gesichtspunkt der Menschenwürde nach Art. 1 GG, unabhängig von der Frage, ob ein solcher Schuldausschließungsgrund von Rechts wegen anerkannt werden könnte.

Unter Abwägung sämtlicher Gründe, die für und gegen den Angeklagten sprechen, wird eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten für angemessen erachtet. Dabei hat die Kammer die bisherige Straflosigkeit, das sehr jugendliche Alter des Angeklagten zur Tatzeit und seine Motivation strafmildernd berücksichtigt. Der Angeklagte hat die Straftat nicht aus eigennützigen Motiven begangen, sondern weil er sich mit seiner Handlung seinem Gewissen verpflichtet fühlte und sich auch im Rahmen dieses Strafverfahrens für ein politisches Ziel einsetzt, von dem er meint, daß es richtig sei. Für ihn gilt das sogenannte „Wohlwollensgebot“, das die Rechtsprechung für junge Menschen entwickelt hat, die aus Gewissensgründen den Zivildienst verweigern (vgl. BayObLG NJW 80, 2424). Die Tat des Angeklagten ist nicht unehrenhaft, ihr liegt insbesondere keine kriminelle Gesinnung zugrunde. Allerdings bedient sich der Angeklagte zur Durchsetzung seines Zieles eines falschen Mittels, nämlich einer rechtswidrig und schuldhaft begangenen Straftat. Es bliebe ihm unbenommen, für sein Ziel mit legalen Mitteln zu werben, wofür ihm in unserem demokratischen Rechtsstaat u.a. im Rahmen demokratischer Willensbildung viele – wenngleich mühselige – Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Die Kammer berücksichtigt zudem zugunsten des Angeklagten, daß der Strafe in diesem Fall nicht die Aufgabe zukommt, auf ihn erzieherisch einzuwirken. Auch generalpräventive Gesichtspunkte stehen bei der Strafzumessung nicht im Vordergrund, sind andererseits aber durchaus mit zu berücksichtigen. Die Strafe findet vorwiegend ihre Rechtfertigung im Gedanken der Rechtsbewährung. Dieser Strafgrund verbietet es, auf eine Freiheitsstrafe von weniger als 6 Monaten zu erkennen. Diese Strafe bleibt im untersten Bereich des anwendbaren Strafrahmens, den sie nur zum zehnten Teil ausschöpft; angesichts der gefestigten und untadeligen Persönlichkeit des Angeklagten und seine achtbaren Motive reicht sie jedoch aus.

Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe kann nach § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden, denn die Sozialprognose ist günstig. Der Angeklagte ist unbestraft, er lebt sozial eingeordnet. Er ist bestrebt, die Gesetze einzuhalten, solange er es mit seinem Gewissen aushalten kann. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß er weitere Straftaten begeht. Er kann wegen seiner einmal aus Gewissensgründen getroffenen Entscheidung nicht etwa wegen erneuter Dienstflucht bestraft werden (BVerfGE 23, 191 ff.). Wegen dieses Rechtsgedankens ist auch keine Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 3 StGB geboten, denn die Aussetzung der Vollstreckung ist im Hinblick auf die Besonderheiten dieses Falles für das allgemeine Rechtsempfingen nicht schlechthin unverständlich und erschüttert nicht das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 StPO.

Kaut